廣東省婦聯(lián)建議取消嫖宿幼女罪，并從六方面提出問(wèn)題，逐一作出詳盡解答。今天，我們推出第三期。
　　五問(wèn)：“嫖宿”幼女與“強奸”幼女的主觀(guān)惡意不一樣，是不是應當區別對待以示法律的公正？
　　―― 不是。這里網(wǎng)友所稱(chēng)的“主觀(guān)惡意”，在刑法理論上指的是，行為人對其所實(shí)施的危害行為所引起的危害社會(huì )的結果所持的心理態(tài)度，是構成任何犯罪不可缺少的主觀(guān)要件。根據刑法規定條文的表述，理論通說(shuō)和司法實(shí)踐都認為構成“嫖宿”或“強奸”（幼女）罪名的主觀(guān)要件都是故意。也就是說(shuō)，行為人明知是或可能是不滿(mǎn)十四周歲的幼女，而仍與其進(jìn)行性交（嫖宿或奸淫）。
　　所謂“主觀(guān)惡意不一樣”，實(shí)際上是意在說(shuō)明嫖客與幼女“一個(gè)愿打一個(gè)愿挨”，“嫖宿”有幼女允諾，并且還要交付一定的錢(qián)物作為代價(jià)，而“強奸”沒(méi)有幼女同意，也不需要付出財物代價(jià)，因此相較之下，“嫖宿”就沒(méi)有“強奸”那么惡劣。這是對“強奸罪（奸淫幼女）”犯罪構成的誤讀，也是為行為人開(kāi)脫強奸惡名和罪責的典型說(shuō)法，幼女受到法律特殊保護，在法理上就不能將幼女分為一般幼女與“賣(mài)淫幼女（妓女）”。對與不滿(mǎn)十四周歲的幼女進(jìn)行性交的行為，不能說(shuō)“雖然是幼女，但那畢竟是嫖”，刑法應當一致對待，統一罪名，這才是真正“以示法律的公正”。
　　六問(wèn)：行為人確實(shí)不知對方是幼女，雙方自愿進(jìn)行性交易的，按強奸論處是否過(guò)重？
　　――不是。這個(gè)問(wèn)題涉及“主客觀(guān)相一致”的刑罰原理和原則，應當從這幾方面來(lái)理解：
　　首先，不論行為人做什么樣的行為，是否構成犯罪以及構成什么罪名，都應當由法院依法判決，行為人的權利也應當在刑事訴訟過(guò)程中依法得到保障。但是，如果法院用來(lái)作判決依據的刑法條文，對同樣性質(zhì)的行為的規定互相矛盾，行為人的實(shí)體權利反而難以得到保障，也就是說(shuō)，因為與幼女性交，某行為人可能被判決為強奸罪犯，也可能被判決為嫖幼罪犯，反而對行為人不公正。
　　其次，以“客觀(guān)歸罪”反對“嫖宿幼女一律按照強奸罪論”，過(guò)于絕對化。現行刑法并未絕對禁止“客觀(guān)歸罪”，如第236條規定奸淫幼女以強奸論并從重處罰，就有“客觀(guān)歸罪”的意味，又如第395條規定的“巨額財產(chǎn)來(lái)源不明罪”也是“客觀(guān)歸罪”。實(shí)際上，司法實(shí)踐中也有不少罪名按“客觀(guān)歸罪”處罰，如毒品犯罪中的“非法持有毒品罪”、“運輸毒品罪”等，這是因為一般情況下要充分證明行為人對持有或運輸的物品，主觀(guān)上“明知是或可能是毒品”，做到“主客觀(guān)相統一”，幾乎是不可能完成的任務(wù)。此前，最高法院針對“行為人確實(shí)不知對方是幼女”的辯解，為避免“客觀(guān)歸罪”的指責，曾出臺《關(guān)于行為人不明知是不滿(mǎn)十四周歲的幼女,雙方自愿發(fā)生性關(guān)系是否構成強奸罪的批示》,但因實(shí)踐效果廣受各界貶斥,已中止執行。
　　特別要提出來(lái)的是，司法實(shí)踐中如何認定幼女的賣(mài)淫身份，是一個(gè)無(wú)法回避卻難以操作的真問(wèn)題。在法律意義上，賣(mài)淫是指以肉體供不特定的人性交以換取金錢(qián)或其他物質(zhì)利益的行為。那么，如何認定幼女的賣(mài)淫身份？是以發(fā)生性交的地點(diǎn)、場(chǎng)所、人數、次數，還是以交易金額的大小、財物的多少？或者以嫖客的行為表現和行為特征？這些都難以確定、難以操作。同時(shí)，對奸淫幼女行為以強奸罪論處，是指“不論采用何種方法，只要實(shí)施與幼女性交行為的，即構成本罪”。司法實(shí)踐中，若行為人與幼女性交，幼女于事前或事后收取了錢(qián)物，那么，該幼女究竟是被奸淫還是在賣(mài)淫？如果以上問(wèn)題不厘清，司法實(shí)踐就不可能得出不被質(zhì)疑、不被責難的答案。之所以如此，是因為忽視了法律的一個(gè)基本規律：立法、守法和司法都必須以某種一般的方式、而非“具體問(wèn)題具體分析”的方式來(lái)處理一個(gè)常規性問(wèn)題。